Нижче наводиться правовий аналіз військових дій в Криму і на Сході України в період з лютого 2014 року на даний час в аспекті права української держави на самооборону перед фактом агресії з боку Росії і захисту жертв війни, у тому числі учасників бойових дій.

Аналіз здійснено в рамках реалізації першого етапу проекту «Моніторинг порушень міжнародного гуманітарного права та надання правової допомоги учасникам АТО», який реалізує ГО «Громадський комітет захисту конституційних прав та свобод громадян» за підтримки ПРООН.

1. Різниця jus ad bellum і jus in bello. У міжнародному праві розрізняються jus ad bellum - право держави вдатися до використання військової сили (в тому числі з метою захисту територіальної цілісності та протидії агресії) - і jus in bello - обов'язок сторони в збройному конфлікті обмежувати засоби і методи ведення війни для захисту її жертв, тобто дотримуватися міжнародного гуманітарного права (МГП). Україна мала і має право вдатися до військової сили з метою захисту свого суверенітету і територіальної цілісності на підставі Статуту Організації Об'єднаних Націй. Але це ні в якій мірі не дає їй (як і силам сепаратистів) права порушувати норми МГП і ні в якій мірі не виправдовує передбачуваних порушень цих норм.

Наша позиція виходить з апріорної підтримки дій української влади і збройних сил щодо захисту незалежності і територіальної цілісності своєї країни. Одночасно ми апріорі наполягаємо, що Україна зобов'язана дотримуватися МГП, зобов'язана ефективно розслідувати всі повідомлення про порушення її агентами норм міжнародного гуманітарного права і прав людини і притягнути всіх винних у військових злочинах до кримінальної відповідальності. Все сказане в рівній мірі поширюється і на інших учасників конфлікту - Російську Федерацію і її військовослужбовців, а також влади невизнаних "республік" і їх комбатантів.

2. Jus ad bellum. Ми звертаємо увагу на важливу для нашого аналізу обставину - на визначення злочину агресії, що міститься в ст. 3 резолюції 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1974 року і дослівно повторена в ст. 8-біс Римського статуту Міжнародного кримінального суду. З огляду на те, що участь Збройних сил РФ в захопленні Криму не заперечується навіть Путіним, операція по його анексії, починаючи з моменту захоплення Верховної ради АРК "зеленими чоловічками" і появи російських військ і техніки поза місцями їх дислокації, може щонайменше розглядатися як така, що підпадає під дію Резолюції: пункту "а" ("будь-яка анексія із застосуванням сили частини території іншої держави") і пункту "е" ("застосування збройних сил однієї держави, що знаходяться на території іншої держави за згодою з приймаючою державою, в порушення умов, передбачених в угоді ".

Саме з цього моменту в України з’явилося повне право на застосування збройних сил з метою оборони від агресії відповідно до ст. 51 Статуту ООН. Цим правом Україна тоді не скористалася з огляду раптового і віроломного нападу з боку союзника і паралічу органів державної влади, пов'язаного з революційною ситуацією в Києві. Але це не означає, що Україна якимось чином втратила цього права або добровільно від нього відмовилася .

2.1. Крім того, тоді ж в Криму мали місце спорадичні дії із застосуванням зброї, в тому числі вони спричинили загибель українського військового і блокували гавані бойових кораблів. Ці дії є класичним прецедентом, що відображає норму звичаєвого міжнародного права (ICTY. Рішення апеляційної камери по проміжній апеляції Тадича від 2 вересня 1995 року, пар. 70 ), тому повинні вважатися індикатором початку збройного конфлікту. Відповідно до того ж визначення конфлікт вважається триваючим до тих пір, поки не досягнуто загальна мирна угода, незалежно від того, чи ведуться бойові дії, чи ні.

2.2 . Що ж стосується подій в Донбасі, то вони починалися точно так же, як і в Криму, - з захоплення добре озброєними і екіпірованими людьми в масках (іноді діяли з-за спин цивільних осіб) адміністративних будівель і відділів міліції, спроби блокади і захоплення військових частин, проведення фальшивого референдуму, який суперечить ст. ст. 5,73,85 Конституції України. А політична програма так званих донбаських сепаратистів мала цілком певну мету - приєднання до Росії. ("Путін прийде - порядок наведе"). Тільки тут українська держава зуміла надати спочатку слабкий, а потім дійсний збройний опір, а міжнародне співтовариство - спочатку символічний, а потім і справді хворобливий для путінського режиму тиск.

Незалежно від того, що конфлікт на сході України мав і має власні внутрішні причини, а також через те, чи брали участь в ньому представники російської держави, що діють як офіційні особи (що підтверджується фактом перетину російсько-українського кордону, який контролюється прикордонною службою РФ, озброєними угрупуваннями із Ростовської області РФ і ешелонами військової техніки), не підлягає сумніву, що російське держава надавала і продовжує надавати антиурядовим силам істотну матеріальну і військову допомогу. Офіційна влада Росії щонайменше сприяє вербуванню та відправці зі своєї території в зону конфлікту груп найманців і добровольців. Без російської підтримки самопроголошені "народні республіки» не протрималися б і кількох тижнів.

Російська держава, замість того щоб діяти відповідно до норм Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією від 30 травня 1997 р. вважало за краще, скориставшись сусідської смутою, зробити віроломне територіальне захоплення і потім роздмухувати вогонь конфлікту на сході, підтримуючи і забезпечуючи прихильників російської анексії.

Таким чином, дії Росії в Донбасі є продовженням розпочатого з анексії Криму збройного конфлікту, мають ту ж мету (анексія або, при її недоцільності через посилення санкцій, створення підконтрольних сепаратистських анклавів) і є порушенням щонайменше пункту д) ст. 3 резолюції 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї і ст. 8-біс Римського статуту ("засилання державою або від імені держави збройних банд, груп, іррегулярних сил або найманців, які здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави").

Нами досліджені факти систематичного вербування на території Росії найманців для відправки їх в Україну. Наприклад, Володимир Єфімов , голова фонду свердловських ветеранів спецназу РФ офіційно визнав: "Я допомагаю добровольцям відправитися воювати на Україну ". І далі: «Приходять до нас в фонд люди, пишуть заяву на моє ім'я : "Прошу надати підтримку в направленні мене для надання допомоги народу Новоросії". Разом із заявою людина заповнює анкету з даними - хто він, звідки, де служив, який бойовий досвід. Якщо він член фонду, то така анкета вже є в нашій базі. Після розгляду заявки проводимо співбесіду. Якщо людина нам підходить за бойовими якостями, я включаю його до складу групи на відправку. Всім таким людям видаємо "путівку добровольця".

Для зборів фінансових коштів на підтримку таких «добровольців» відкриваються рахунки у Ощадбанку.

У Росії відправкою "добровольців" на війну проти України офіційно займаються, як правило, різні ветеранські та козацьки організації, навіть церков - у тісній співпраці з спецслужбами і військоматами. Керівник одного з таких фондів зізнався, що для перевезення особового складу в Україну використовуються так звані гуманітарні конвої.

Багаточисельні сайти і соціальні мережі, як ВК, відкрито проводять агітацію і мобілізаційну роботу для відправки «добровольців»-найманців воювати в Україну. 

Той же свердловський спецназовець В. Єфімов має офіційні відносини з представником президента РФ в Уральському Федеральному окрузі Холманських І.Р. саме з приводу формування і відправлення в Україну угрупувань найманців.

Відповідальність Росії щонайменше може бути встановлена на підставі принципу "окремої залежності", сформованого Міжнародним судом ООН у справі "Нікарагуа проти США" (рішення від 27 червня 1986 р). У цьому рішенні Суд заявив про відсутність явних доказів того, що Сполучені Штати дійсно здійснювали контроль в такій мірі, що це могло б служити підставою для кваліфікації нікарагуанських контрас як сили, що діють від імені уряду США. Однак Суд прийшов до висновку про існування "окремої залежності" контрас від США на підставі того факту, що "лідери були відібрані Сполученими Штатами ", і на підставі інших чинників, до числа яких належить організація, навчання і оснащення військ, планування операцій, вибір цілей і здійснення операційної підтримки (пар. 75-125 зазначеного рішення).

На цій підставі Суд постановив, що "Сполучені Штати Америки, навчаючи, оснащуючи, фінансуючи, забезпечуючи провіантом контрас або іншим способом заохочуючи, підтримуючи і надаючи допомогу військовим і воєнізованим дій в Нікарагуа і проти Нікарагуа, діяли проти Республіки Нікарагуа в порушення свого зобов'язання в рамках міжнародного звичаєвого права не втручатися у справи іншої держави " (пункт 3 резолютивній частині рішення).

Слід звернути особливу увагу, що в даному випадку Суд не визначав збройний конфлікт між урядом Нікарагуа і контрас як міжнародний. Однак це не завадило Суду встановити відповідальність США за протиправне втручання. Таким чином, практика Міжнародного Комітету Червоного Хреста по визначенню конфлікту в Донбасі як внутрішнього, дана в цілях jus in bello і представлена одним-єдиними прес-релізом Організації від 23 липня 2014 р., не може впливати на визначення передбачуваної відповідальності Росії за jus ad bellum .

Що стосується "невиявлення " підрозділів російських збройних сил спостерігачами ОБСЄ, то останні, як повідомляється у ЗМІ, в основному спостерігають лише за двома КПП - "Донецьк" і "Гуково"; збільшення ж числа спостерігачів блокується Росією. Це дозволяє спостерігачам фактично контролювати тільки один кілометр російсько - українського кордону, загальна протяжність якої становить сотні кілометрів. А що, як, в яких кількостях і напрямках переміщається через цю межу, ніякими міжнародними спостерігачами не контролюється.

Але є дані розвідок, як української, так і країн НАТО (включаючи супутникові знімки), на підставі яких в тому числі і приймалося, наприклад, хворобливе для Європи рішення про посилення санкцій, а також дані численних російських і українських журналістських розслідувань (у тому числі "Нової газети"), відомості Союзу комітетів солдатських матерів і псковського депутата Льва Шлосберга, який ледь не поплатився життям за свої викриття фактів засилання на Донбас кадрових військових.

Насправді відповідальність Російської держави і її воєнно-політичного керівництва за дії "ЛНР" і "ДНР" на Донбасі набагато істотніше "окремої залежності" і може бути встановлена відповідно до принципу "ефективного контролю" (сформульований в тому ж рішенні Міжнародного суду і застосований згодом Міжнародним кримінальним трибуналом ООН по колишній Югославії для визначення характеру конфлікту в Боснії і Герцеговині) як відповідальність за дії своїх "агентів".

Втім, це питання не стільки права, скільки факту, і рано чи пізно ці факти ляжуть в основу можливого судового розгляду. І оцінку цим фактам дадуть і Міжнародний суд ООН, і Міжнародний кримінальний суд .

3. Jus in bello. Можна не сумніватися, що всі сторони збройного конфлікту в Україні здійснювали і продовжують здійснювати порушення міжнародного гуманітарного права, що досягають ступеня серйозності військових злочинів. З боку українських сил зафіксовані факти порушення МГП серед добровольчих батальйонів (Батальйоні «Торнадо», «Айдар» та інші). Але вину за ці факти слід віднести також на керівництво держави, яка не спромоглася з самого початку збройного конфлікту долучити патріотів-добровольців до лав Збройних сил або міліції.

Так, дійсно з травня 2014 року Україна веде війну (яка до речі названа антитерористичною операцією), але жодного закону з приводу діяльності добровольчих військових формувань та участі добровольців у війні, Верховною Радою України не прийнято.

До речі, для контрасту слід нагадати: вже 28 липня 1941 року була прийнята постанова №1902 Ради народних комісарів СРСР «Про забезпечення добровольців, що вступили до частин діючої Червоної Армії», згідно якої встановлювалось, що: «Особи, прийняті добровольцями в частині військ діючої Червоної Армії, задовольняються всіма видами постачання за штатними посадами, на які вони призначені. За місцем колишньої служби з ними проводиться повний розрахунок з видачею вихідної допомоги і компенсації за відпустку. Сім'ї добровольців рядового і молодшого начальницького складу забезпечуються утриманням згідно з Указом Президії Верховної Ради СРСР від 26 червня 1941 «Про порядок призначення і виплати допомоги сім'ям військовослужбовців рядового і молодшого начальницького складу у воєнний час».

Саме бездіяльність відповідних компетентних органів влади України у цьому контексті залишила добровольчі батальйони сам-на-сам з ворогом, без відповідного правового і матеріального забезпечення, що сприяло сплеску анархічних і протиправних подій, не притаманних військовим підрозділам.

Це перш за все нелюдське поводження і навіть позасудові страти осіб, затриманих у зв'язку зі збройним конфліктом (полонених і заарештованих цивільних осіб), тортури і жорстоке поводження з такими особами, а також факти обстрілів цивільних об'єктів невибіркового або непропорційного характеру, що призводять до смерті і поранень цивільних осіб і спричинення збитку цивільним об'єктам.

Тут слід відзначити, що українська військова прокуратура досить наполегливо розслідує ці факти та притягає до відповідальності винних за скоєні злочини. Приклад: кримінальне провадження щодо притягнення до відповідальності командира та бійців батальйону «Торнадо». Про такі ініціативи з боку російської влади нам невідомо.

Доповіді авторитетних міжнародних правозахисних організацій, що працюють в регіоні (насамперед Human Rights Watch і "Міжнародної Амністії"), а також моніторингові місії українських правозахисних організацій (Харківська правозахисна група, Українська Гельсінська спілка, коаліція правозахисних організацій «Справедливість заради миру на Донбасі» та інші) вказують на відповідальність представників всіх сторін конфлікту за такі злочини.

3.1 . Ці та подібні їм злочини, ким би вони не здійснювалися, не мають і не можуть мати жодного виправдання; особи, котрі здійснили, або надавали накази їх здійснити, повинні бути виявлені і притягнуті до суду. Будь-яка спроба раціоналізації таких злочинів абсолютно цинічна. Але настільки ж цинічна і спроба замовчування злочинів одного боку і випинання інший в політичних цілях.

3.2. Вважаємо, що стосовно України у міжнародного співтовариства зараз є унікальні можливості, з одного боку, для чинення тиску з метою забезпечення ефективного розслідування злочинів, з іншого - для надання сприяння в такому розслідуванні. Умовою проведення такого розслідування може стати надання чергових видів допомоги, яка зараз життєво необхідна українській державі.

А сприяння може бути надано з боку як слідчих органів європейських держав, так і фахівців Міжнародного кримінального суду. Складніше з сепаратистами і самою Росією, де підозрювані можуть знайти привітний прийом і надійний притулок. Слід визнати, що ефективних важелів тиску на ці сторони у міжнародного співтовариства зі зрозумілих причин немає. Однак ситуація в майбутньому може змінитися. Ось чому в інтересах України визнання нею юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо злочинів, здійснених на її території у зв'язку з даними збройним конфліктом (починаючи з анексії Криму), відповідно до ст. 12 (3) Римського статуту (а пізніше і приєднання до статуту).

Це могло б гарантувати Україні незалежне і неупереджене правосуддя (в тому числі по злочину агресії у відповідності зі ст. 8-біс). Ми вважаємо, що саме про це слід говорити нашим правозахисникам як своїм українським, так і європейським партнерам. І, звичайно, найважливішим завданням є створення єдиної документаційною бази даних щодо здійснених в ході конфлікту військових злочинів. Це завдання незалежних і неупереджених організацій, не пов'язаних з жодною зі сторін конфлікту. Зазначені українські правозахисні організації вже проводять, і досить ефективно, цю роботу.

*При підготовці даного аналітичного тексту в аспекті порушень МГП використана робота експерта Станіслава Дмитриєвського «Війна: правовий аналіз».

М.К.Козирев,
Громадський комітет захисту прав людини.